[목차]

Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 법 제308조의2 적용 판례 분석

Ⅲ. 법 제308조의2의 개정 방안 

Ⅳ. 맺음말

[국문요지]

2008. 1. 1.부터 시행 중인 형사소송법 제308조의2의 규정은 문언적으로 법원이 재량권을 발휘할 여지는 전혀 없고 적법절차 위반 정도의 경중이나 다과에 관계없이 일단 증거수집 행위가 위법하기만 하면 그 증거는 배제하여야 하는 것으로 규정되어 있어 문제가 있다. 수사기관의 증거수집 과정에 사소한 위법 사항이 개입되었다는 이유로 모든 증거의 증거능력을 배제하게 되면 범죄의 처단이 불가능하게 되어 정의에 반할 뿐만 아니라 공공질서 유지가 위태로워질 수 있기 때문이다. 

이러한 이유에서 대법원은 재량적 배제론의 입장에서 일정한 요건이 충족될 경우 위법수집증거배제법칙의 예외를 인정하는 판결을 내리고 있다. 이는 법원이 법 제308조의2를 준수하지 않고 있는 것으로 평가할 수 있는 것이기도 하다. 반면, 대법원은 다수의 사건에서 이 규정을 충실하게 적용하여 적법절차를 위반한 경우 예외 없이 증거를 배제하는 판결도 선고하고 있다. 이러한 대법원판결의 혼선 양상에 따라 위법수집증거의 증거능력의 인정에 관하여 대법원과 하급심 법원 간의 견해 차이가 심각하게 나타나고 있다. 이러한 현상은 법 제308조의2가 제정·시행된 지 16년이 지났지만 여전히 현재에도 빈번하게 발생하고 있다는 점에서 그 심각성은 중대하다고 할 수 있다. 

따라서 법 개정을 통해 이 규정의 명문상 문제점을 시정하여 법원이 구체적 사례에서 법 제308조의2의 적용 범위의 판단 주체임을 분명히 하고, 실체적 진실발견에 의한 실질적 정의의 실현과 공익과 개인의 기본권 보호이익과의 이익형량을 의무화하여 법관의 자의적인 위법수집증거배제법칙 적용의 불균형 상황을 해소하여야 한다.