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출판년도 2020 발행호수 제20권 제4호 저자 공진성
자료명 출입국관리법상 ‘보호’와 외국인의 신체의 자유
개요 출입국관리법상 ‘보호’와 외국인의 신체의 자유
“Protection” under the Immigration Control Act and Personal Liberty of Foreigners

본 논문의 서술목적은 출입국관리법에 규정된, 불법체류자를 추방하는데 수반되는 보호절차가 외국인의 신체의 자유 등을 침해하는 부분을 지적하고, 필요한 범위에서 입법적 개선방안을 제시하는데 있다. 본 논문의 주요 내용은 다음과 같다.
외국인은 불법체류 여부와 관련 없이 인간의 권리인 신체의 자유의 주체로 인정된다. 따라서 헌법 제12조에 근거한 신체의 자유에 관한 실체법적?절차법적 보호를 받는다. 출입국관리법상 외국인에 대한 보호절차에는 ① 적법절차원칙에 근거한 ‘객관적?중립적 기관에 의한 결정의 요청’, ② 헌법 제12조 제5항에 따른 체포?구속의 이유와 변호인조력권에 대한 고지의무, 가족 등에 대한 체포?구속의 이유 및 일시?장소에 대한 통지의무, ③ 적법절차원칙에 따른 의견 및 자료제출의 기회보장의 요청, ④ 체포?구속적부심사청구권을 보장한 헌법 제12조 제6항의 효과적인 권리보호의 요청, ⑤ 과잉금지원칙 등이 위헌심사기준으로 적용된다. 본 논문은 ⓐ 출입국관리법에서 법관이 아니라 출입국공무원이 외국인의 보호여부를 결정하는 부분, ⓑ 출입국관리법이 보호절차에서 변호인조력권에 대한 고지의무를 규정하지 않은 부분, 가족 등에 대한 통지에 3일까지 기간을 허용한 부분, ⓒ 출입국관리법이 강제퇴거집행을 위한 보호절차에서 당사자에게 의견제출의 기회를 부여하는 규정을 두고 있지 않는 부분, ⓓ 인신보호법이 출입국관리법에 근거하여 보호된 외국인을 구제청구의 대상에서 제외한 부분, ⓔ 출입국관리법이 강제퇴거 대상자에게 보호기간의 상한을 정하지 않고 무기한 보호를 가능하게 하는 부분이 각각 위와 같은 위헌심사기준에 부합하지 않는다는 점을 논증하였다. 입법자는 위와 같이 외국인의 신체의 자유 등을 침해하는 출입국관리법상 보호조치에 대하여 각국의 비교법적인 검토를 고려하여 우리 현실에 부합하는 입법개선을 하여야 한다.
주제어 출입국관리법, 외국인, 신체의 자유, 적법절차, 체포?구속적부심사청구권
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