치료행위의 헌법적 정당성과 위법성조각의 형법적 근거
Constitutional justification of doctors' surgery and reasons and grounds for criminal legitimacy
의사의 수술행위는 현대의학의 다양한 치료방법 중에서 최선의 진료효과를 담보하는 신체침습적인 행위이다. 환자의 생명과 건강의 개선?회복을 목적하는 치료행위는 의학적인 견지에서 의사의 전문성과 재량성에 맡겨야 한다. 환자의 자기결정권도 중요하나 그 환자의 생명이 있어야 즉, 살아서 생존해야 존중된다. 생명에 대한 자기결정만을 이유로 쉽게 사망의 결과 발생에 대하여 면죄부를 부여하지는 말아야 한다. 그 어디에서도 어떤 경우에도 포기해도 좋으며, 포기될 수 있는 보호받지 못하는 생명은 존재하지 않는다.
형법상 의사의 치료행위가 상해에 해당하는가의 문제에 대하여 대법원은 종래 ‘업무로 인한 행위’로 판단하여 상해죄의 위법성을 조각시켜 왔으나, 대법원 92도2345 판결에서 환자에 대한 의사의 충분한 설명의무의 이행을 전제로 ‘피해자의 승낙’에 의한 행위로 위법성조각을 판단한 바 있다. 이에 대체로 학계에서도 판례처럼 환자의 자기결정권을 중심하여 상해죄의 구성요건에 해당하나 피해자의 승낙 또는 추정적 승낙에 의해 그 위법성이 조각된다고 파악하고 있지만, 이 논문에서는 다수의 평석과 달리 판례의 진의가 의사의 충분한 설명의무 이행에 기한 환자의 수술동의로써 의료과실을 규명?판단하는 한 단계?과정으로 보는 것으로 분석하였다. 대법원은 형법상 의사의 치료행위에 대한 정당화근거를 (일반적으로 주장되듯이) 피해자의 승낙 또는 추정적 승낙에서 찾는 것이 아니라 여전히 기존입장과 같이 형법 제20조 정당행위 ‘업무로 인한 행위’에서 도출하고 있다고 이해한다.
주제어
치료행위, 환자의 자기결정권, 의사의 설명의무, 피해자의 승낙, 업무로 인한 행위, 민중의술인
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