출판년도 |
2011 |
발행호수 |
제11집 제3호 |
저자 |
조홍석 |
자료명 |
국가의 기본권 보호의무와 개인의 보호청구권 |
개요 |
우선 기본권 보호의무의 근거는 안전에 대한 국가의 일반적 의무, 기본권의 객관적 가치로서의 성격 그리고 헌법전문(‘우리들과 우리들 자손의 안전과 자유와 행복’)과 헌법 제10조 후문에서 찾을 수 있다. 기본권보호의무의 대상이 되는 기본권은 자유권적 기본권에 한정되며, 자연재해나 외국의 공권력은 보호의무의 구성요건인 사인인 제3자에 포함되지 않는다. 기본권을 효과적으로 보호하기 위하여 법익 침해의 위험이 있는 경우에도 보호의무는 성립된다. 보호의무의 효과는 입법자에게 입법개선의무를 부여하고 그 통제의 강도는 과소보호금지가 심사의 기준이 된다. 기본권제한을 당하는 제3자에 대하여는 기본권제한의 일반적 기준이 적용되어야 한다. 행정과 사법의 영역에서 기본권보호의무는 주로 헌법하위 규범의 적용과 해석을 통하여 이루어진다. 헌법재판소의 통제강도는 명백성통제 또는 납득가능성통제에 한정되어야 할 것이다. 보호의무는 주관적 권리가 주어질 때 더 효과적으로 관철될 수 있다는 점에서 보호청구권을 인정할 수 있다. 그러나 본안판단의 경우 다양한 이해관계나 법익의 충돌을 조정할 수 있는 형성의 자유가 입법자에게 인정되어야 한다. 과소보호금지와 과잉금지원칙은 목표와 지향점이 다르지만 사인의 기본권보호라는 측면에서 양 법익이 최적으로 실현될 수 있는 조화점을 모색하는 작업이 되어야 한다. 기본권의 제3자적 효력은 사인과 사인의 관계에서 기본권의 적용가능성에 관한 문제이고, 보호의무의 문제는 보호의 정도와 한계에 관한 문제이기 때문에 양자는 상호보완적이다.
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주제어 |
기본권보호의무, 과소보호금지, 보호청구권, 기본권적 법익, 과잉금지원칙, 기본권의 제3자적 효력 |
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