금융실명제와 함께 우리나라 사회를 진일보시킨 제도로 평가받는 부동산실명제의 근거가 되는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)이 1995년 시행되었다. 부동산실명법의 내용에 대하여는 시행 이전부터는 물론 이후에도 많은 비판이 제기되었는바, 별다른 법개정 없이 약 20년의 세월이 경과하였으므로, 비판의 내용과 법개정을 검토하기에 적절한 시점이 도래했다고 할 수 있다. 이 글은 현행 부동산실명법에 관하여 민사법과 형사법의 양 측면에서 현행법의 태도와 그에 대한 비판을 살펴보고 입법론적인 제안을 제시하는 것을 목적으로 한다.

우선 민사법적인 측면에서 그동안 제기된 비판으로는 ① 조세포탈 등을 목적으로 하는 경우가 아니라 모든 명의신탁약정 및 그에 따른 물권변동을 무효화하는 것은 지나치다는 주장, ② 명의신탁자가 그의 소유명의를 반환받을 수 있는 길을 열어둔 것은 잘못된 것이라는 주장, ③ 명의신탁된 부동산을 취득한 제3자가 악의인 경우에도 그를 보호하는 것은 잘못된 것이라는 주장, ④ 종중과 배우자에 대한 특례조항은 폐지되어야 한다는 주장, ⑤ 종중과 종교단체를 달리 취급하는 것은 잘못된 것이라는 주장 등이 있다. 위와 같은 비판들 중 ④의 비판을 받아들여 종중과 배우자에 대한 특례를 폐지하는 법개정은 필요하지만, 나머지 비판들은 받아들이기 어렵다.

다음으로 형사법적인 측면에서 제기된 비판으로는, ① 현행법 제7조는 명의신탁의 목적 유무 등은 묻지 아니하고 명의신탁행위를 형사처벌의 대상으로 삼고 있는데, 이는 이중제재에 해당한다는 등의 주장, ② 판례는 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄의 죄책을 지는 것으로 하고 있는바, 부동산실명법의 내용상 위와 같은 행위는 횡령죄의 구성요건을 충족하지 않는다는 주장 등이 있는바, 이와 같은 비판들은 다 수긍할만한 것으로 평가된다.

결국 민사적으로는 현행법을 그대로 유지하되 종중과 배우자에 대한 특례조항을 폐지하고, 형사적으로는 명의신탁행위를 형사처벌의 대상에서 제외하고, 명의수탁자의 임의처분행위를 횡령죄나 배임죄로 처벌하지 않는 것으로 법개정을 하는 것이 바람직하다. 위와 같은 법 개정이 이루어지는 경우 형사법적인 측면에서 명의신탁자가 부담할 위험을 증대시킴으로써 명의신탁의 근절이라는 부동산실명법의 입법취지를 달성하는데 기여할 수 있을 것이다. 민사법적인 측면에서 명의신탁자의 반환청구권을 부정하는 것은 위헌시비에서 자유롭지 못할 것이다.