부동산실명법은 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다고 규정(제3조 제1항)하고, 이러한 명의신탁약정은 무효로 한다고 규정(제4조 제1항)하고 있으며, 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다고 규정(제4조 제2항 본문)하고 있다. 하지만 이에 대한 소유권귀속에 대해서는 부동산실명법이 규정하고 있지 않기 때문에 명의신탁부동산을 임의로 처분한 명의수탁자의 형사책임에 대해서 학설과 판례가 대립하고 있다. 이에 대해서는 2자간 명의신탁과 계약명의신탁의 매도인이 선의인 경우를 제외하고는 배임죄로 규율하여야 한다. 왜냐하면 횡령죄와 배임죄는 입증책임의 문제에서 차이가 나고, 횡령액과 재산상 이익의 취득액에 따라 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조의 적용에 있어서도 차이가 난다. 또한 재산상 이익의 취득이 문제될 경우에는 장물죄가 성립할 수 없게 되므로 엄격하게 구별하여야 하기 때문이다.

이에 더해 보다 근본적인 문제는 부동산실명법 제4조의 입법정책에 대한 문제일 것이다. 부동산실명법 제4조의 개정방향으로 민법 또는 부동산실명법을 개정하는 방법과 형법을 개정하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 이 중에서 민법을 개정하는 방법은 타당하지 않다고 생각된다. 왜냐하면 이는 명의신탁뿐만 아니라 양도담보물을 임의로 처분한 양도담보권자의 형사책임도 같은 문제에 속하기 때문이다. 그렇다면 첫째, 부동산실명법에 명의신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속하는 규정을 두는 것이다. 둘째, 부동산실명법에 명의신탁부동산의 소유권을 명의신탁자에게 귀속하는 규정을 두는 것이다. 셋째, 형법 제355조 제1항의 타인의 ‘재물’을 타인의 ‘동산’으로 개정하는 것이다.

이러한 방법들 중에서 첫 번째의 방법론은 명의신탁부동산을 임의처분한 명의수탁자에게 신임의무위반에 대한 당벌성과 필벌성이 있는데도 불구하고 처벌할 수 없다는 형사정책적인 문제점을 낳게 되므로 타당하지 않다. 두 번째의 방법론은 횡령죄가 성립하는지 배임죄가 성립하는지에 대한 극심한 학설의 대립이 다시 전개될 것이기 때문에 이를 해소한다는 측면에서는 타당하지 않다. 따라서 세 번째의 방법론이 가장 타당하다고 생각한다. 왜냐하면 ‘재물’과 ‘재산상의 이익’의 개념에 대해 다르게 파악하고 있는 통설과 소수설의 대립을 해소할 수 있을 뿐만 아니라 피고인에게 유리한 배임죄를 적용할 수 있기 때문이다.