자기거래에 있어서 이익충돌상황에 있는 이사가 이사회에서의 심의를 통해서 이익충돌이 없는 다른 이사에게 영향을 미치는 경우를 생각할 수 있다. 외형상 이익충돌이 인정되는 거래로 인하여 회사에 손해가 발생한 경우로서 이익충돌이 인정된다면 이익충돌이 없는 이사에게도 손해배상책임을 부담시키는 것도 일리가 있는 것으로 생각된다. 이익충돌이 없는 이사도 이사회의 의사결정에 참여하였기 때문이다. 그러나 다른 한편으로, 그러한 이익충돌거래를 하는 것이 회사에 있어서는 유용한 경영판단인 경우도 또한 있을 수 있다. 이처럼 회사에 있어서는 유용한 경영판단이었음에도 이에 의한 영업이 실패로 끝나고, 그로 인하여 회사에 손해가 발생한 경우, 결과만에 의한 사후적 판단으로 이사에게 회사에 대한 손해배상책임을 지게 하는 것은 지나치게 가혹한 일이라 생각할 수 있다.
이와 관련하여 미국 회사법에서는 성실한 경영판단의 실패로부터 회사에 생기는 손해에 관하여 이사에게 책임을 부담시켜서는 안 된다고 하는 생각에서 경영판단의 법칙(business judgement rule)이라는 법리가 발전되어 왔다. 다만, 이사가 행한 경영판단이 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는 것인 경우, 즉 회사와 이익충돌관계에 있는 것인 경우에는 ‘경영판단의 법칙’이 적용되지 않는다고 학설상 이해되고 있다. 이는 이사에게 넓은 재량이 인정되기 위해서는 이사가 회사의 최선의 이익을 위하여 행위하고 있을 것이 전제가 되기 때문에, 자기와 제3자의 이익을 도모하는 경영판단은 그 전제와 상용하지 않기 때문이다.
그렇다면 일부의 이사에게 이익충돌이 인정되는 경우 이익충돌이 없는 이사의 선관주의의무위반의 유무를 심사함에 있어서 ‘경영판단의 법칙’을 적용할 수 있는지, 환언하면 이익충돌이 없는 이사에게 ‘경영판단의 법칙’이 적용되기 위해서는 다른 이사에게도 이익충돌관계가 인정되지 않을 것을 요하는 것인지에 대해서는 검토가 이루어져야 할 것이라고 생각된다.
이 문제에 관한 해결의 실마리로서 독일법에서의 경영판단의 법칙에 대한 논의가 유용한 참고가 된다고 생각한다. 독일의 회사법학에서도 경영판단의 법칙은 일단 판례법리로서 계수되어, 2005년의 주식법의 개정에 의하여 입법화가 이루어졌다. 본고에서는 독일에서의 논의를 참고로 하면서, 이사회의 구성원인 이사의 일부에게 이익충돌이 인정되는 경우에 이익충돌이 없는 이사에게 ‘경영판단의 법칙’이 적용되는지 여부에 대하여 검토한다.
