[목차]

Ⅰ. 대상 판결(대법원 2023. 4. 27. 선고 2018도8161 판결)

Ⅱ. 문제의 제기

Ⅲ. 비밀촬영에 대한 대법원 판결 동향과 법적 성격

Ⅳ. 비밀촬영에 대한 비교법적 검토

Ⅴ. 대상판결에 대한 비판적 검토

Ⅵ. 비밀촬영에 필요한 영장 형식 검토

Ⅶ. 결 론

[국문요지]

오늘날 수사기관이 사진이나 동영상을 촬영하여 범죄의 증거를 확보하는 것은 아주 일반적인 수사기법임에도 불구하고 이에 대하여 규율하는 법조항은 없는 실정이다. 수사기관이 범죄현장에서 증거를 확보하기 위하여 몰래 사진이나 동영상을 촬영한 후 제출하는 영상물이나 사진이 과연 증거능력을 가질 수 있는지에 대한 논의가 지속되어 왔다. 즉, 수사기관의 증거확보과정이 강제수사인지 임의수사인지 강제수사라면 영장주의 원칙에 따라 수사기관의 수사가 이루어졌는지 여부에 따라 위법수집배제법칙의 적용대상이 되는지 여부에 대한 논의가 된다. 이 논문은 이 주제에 관하여 선고된 대상판결(대법원 2023. 4. 27. 선고 2018도8161 판결)에 대한 평석이다.

대법원이 오랫동안 견지하여 온 요건, 즉 영장주의의 예외가 인정되는 요건으로 범죄혐의의 명백성, 증거보전의 필요성 및 긴급성, 촬영방법의 상당성이 유지된다면 비밀촬영이 임의수사로 볼 수 있어 영장을 요하지 않을 것이다. 본건의 경우 범죄혐의의 명백성과 증거보전의 필요성은 인정되는 사안이라고 보여진다. 그러나 ‘증거보전의 긴급성’이 인정되는 사안으로 보이지는 않는다. 긴급성이라 함은 영장을 발부 받을 여유가 없는 경우를 상정하여야 할 것인데, 이 사건의 경우 국민신문고에 해당 나이트클럽에서 음란행위가 이루어지고 있다는 민원이 제기되고 있어 수사기관이 이를 알고 있었고 나이트클럽에 증거 수집을 위해 사진을 촬영할 준비를 하여 손님으로 가장하고 들어가 비밀촬영을 한 경우이므로 긴급성을 인정하기는 어렵다고 생각한다. 긴급성이 인정되지 않는 상황에서 경찰관이 직접 손님을 가장하여 실내로 들어가 비노출 소형카메라를 사용하여 음란쇼를 촬영하여 증거로 제시한 비밀촬영 사진은 대상판결의 원심이 지적하고 있듯이 사전 또는 사후 영장없이 이루어진 것이므로 헌법과 형사송법이 정한 적법한 절차에 의하지 아니하고 수집된 증거로서 위법수집증거배제법칙에 따라 증거능력이 부정되어야 마땅하다.

사진의 비밀촬영의 법적 성격을 검증으로 본다고 한다면(검증유추설) 수사기관이 임의수사가 아닌 강제수사를 진행하여 사진을 촬영하고자 할 때에는 검증영장을 발부받아야 할 것이고 사전 또는 사후영장을 받을 것인지는 각 상황에 따라 개별적으로 검토되어야 할 것이다.