[목차]

Ⅰ. 대상 판결

Ⅱ. 문제의 제기

Ⅲ. 명예훼손죄에 대한 일반적 고찰

Ⅳ. 대법원 다수의견 논거에 대한 검토

Ⅴ. 결 론

[국문요지]

대법원 전원합의체 판결(2020도5813 판결) 다수의견과 같이 명예훼손죄의 공연성 개념을 전파가능성 이론에 의하여 해석하게 될 경우 특정 개인이나 소수에 대한 발언이라 하더라도 전파가능성이 있으면 범죄가 성립된다고 해석함으로써 범죄구성요건을 확장하고 형법이 예정한 범주를 벗어나 처벌을 할 수 있게 되는 문제점이 있다. 이러한 이론 채택은 형사법의 대원칙인 죄형법정주의에서 금지하고 있는 유추해석이나 확장해석에 해당한다고 보아야 한다.

‘공연성’을 불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태라고 엄격하게 해석함이 타당한데도 불구하고 전파가능성 이론을 고집하는 다수의견에 필자는 찬성할 수 없다. 다수의견은 진실 적시 명예훼손죄의 처벌범위가 부당하게 확대되는 점을 의식하여 어떻게 하든 처벌범위를 합리적인 방향으로 좁히기 위하여 전파가능성을 단순한 가능성이 아니라 고도의 가능성, 개연성이 있어야 한다는 식으로 주장하고 있으나 위에서 본 바와 같이 공연성을 엄격히 해석하는 것이 타당한데도 전파가능성 이론은 범죄성립 요건을 일단 확장해 놓은 후에 다시 제한을 하려고 하고 있어 부당하다고 본다.

필자는 우리나라가 명예훼손 공화국이라는 오명을 뒤집어쓰고 있는 원인 중 하나가 대법원의 전파가능성 이론 채택과 무관하지 않다고 생각한다. 명예훼손 성립여부 논란이 있게 된 경우 소수의 특정인에게 발언하였다 하더라도 타인에게 전파될 가능성이 있다면 명예훼손죄는 성립한다고 보는 대법원의 공연성 해석에 따라 명예훼손이 문제되는 사건에 대하여 너무나 쉽게 고소가 이루어질 수 있기 때문이다. 통계에 의하면 2019년 명예훼손죄 사건의 경우 17,953건 접수에 1,717건이 기소(기소율은 9.5%)되고 명예에 관한 죄 전체는 85,699건이 접수되어 하루 평균 234건이 접수되었다. 접수된 사건들 중 10건 중 1건 비율로 기소되는 데 불과할 정도로 고소인들의 마구잡이 고소에 비하여 실제 재판에 도달하는 사건은 극히 드물다.

수많은 명예훼손 관련 사건으로 인하여 국가의 수사권이 정작 필요한 중요 범죄 해결에 쓰지 못하고 개인 간의 자존심 싸움에 낭비하게 되는 문제점이 있다고 생각된다. 이를 개선하기 위해서는 명예훼손죄의 구성요건요소인 공연성에 대한 해석을 엄격하게 해야 범죄성립이 안되는 사건에 대한 불필요한 고소를 막을 수 있을 것이다.