[목차]

Ⅰ. 대상 판결

Ⅱ. 문제의 제기

Ⅲ. 배임죄의 본질

Ⅳ. 대상판결 1에 대한 비판적 검토

Ⅴ. 대상판결 2에 대한 비판적 검토

Ⅵ. 결 론

[국문요지]

이 논문은 대상판결 1(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결과 대상판결 2(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결)에 대한 평석이다. 두 판결 모두 배임죄에 있어 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 대한 것인데 두 판결에 다소간 모순점이 발견된다. 그 이유는 대법원이 배신설이라는 학설에 기초하여 민사상의 채무불이행책임에 대하여 형법상 배임죄로 상당히 폭넓게 인정하여 오던 관행에서 벗어나 사무처리 의무위반설이라는 학설에 바탕을 두고 일정한 한도로 배임죄 성립을 제한하려는 시도를 하면서 생기는 것으로 평가하고 싶다. 시대의 흐름에 따른 이러한 추세는 죄형법정주의의 내용인 확대해석 금지 원칙이나 명확성의 원칙, 나아가 형법의 보충성 원칙 등을 반영하여 무분별하게 배임죄를 인정하던 관행을 일정 범위로 재조정하고 있는 과정으로 이해할 수 있다.

대상판결 1에서 부동산 이중매매와 관련하여 대법원은 매도인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고 따라서 배임죄가 성립된다는 태도를 일관하여 유지하고 있다. 매도인의 의무는 ‘소유권이전등기에 협력할 의무’, ‘재산의 관리 보호를 위하여 특별히 부담하는 의무’라는 표현을 하면서 이에 위반하면 배임죄가 된다고 한다. 그러나 대상판결 2에서 양도담보로 제공된 동산을 처분한 자의 배임죄 성립 여부와 관련하여 대법원은 “이익 대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적 의무가 있다는 것만으로는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 볼 수 없고 위임 등과 같이 계약의 본질적, 전형적 급부 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다”고 하고 있다. 필자는 대상판결 2의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 범위에 대상판결 1에서 말하는 ‘매도인의 소유권이전등기 협력의무’가 이에 해당하지 않는 것이 명백하다 본다. 따라서 부동산 이중매매의 매도인의 의무는 ‘타인의 사무’에서 제외되어야 하고 대상판결 1은 추후 판례 변경되어야 마땅하다. 필자는 대상판결 2에서 양도담보 제공한 동산을 임의처분한 경우 피고인의 행위가 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않는다는 점에 동의하지만, 배임죄에 대한 무죄를 선고할 것이 아니라 그 행위는 법리상 횡령죄로 처벌할 수 있으므로 대법원이 실체적 진실발견과 적법절차 원칙에 충실하게 처리하여야 할 것이라고 생각한다.