[목차]

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 위험부담에 대한 입법방식

Ⅲ. DCFR 매매편의 위험이전

Ⅳ. 비교법적 검토

Ⅴ. 나오며 - 우리 민법에 대한 시사점

[국문요지]

민법은 매매에 대한 위험부담을 별도로 규정하지 않고, 단지 계약총칙에서 쌍무계약의 일반적 효력의 하나로 규율하고 있다. 민법 제537조에 따라 원칙적으로 채무자인 매도인이 위험을 부담하지만, 예외적으로 채권자의 책임 있는 사유로 인한 경우나 채권자의 수령지체 중에 쌍방의 책임 없는 사유로 인해 위험이 현실화된 경우에는 채권자인 매수인이 위험을 부담하여 반대급부를 지급해야 할 의무가 존속된다(제538조). 위험부담에서 핵심적 내용인 위험의 이전시기는 법적 공백으로 남아 있어 인해 전적으로 학설과 판례에 의존하고 있는 실정이다.

위험의 이전시기에 대하여, 먼저 동산의 인도 및 부동산의 등기가 행하여지는 때에는 위험이 매도인으로부터 매수인에게 이전된다는 주장이 있다. 다음으로 특정물매매와 종류매매를 나누어 특정물매매의 경우에는 인도시나 채권자지체시에 위험이 이전하고, 특히 부동산 매매거래에서는 원칙적으로 등기시에 이전하지만 예외적으로 등기에 앞서서 인도가 이루어져 매수인이 사용수익권을 가지는 경우에는 인도시에 위험이 이전한다는 견해도 있다. 국내의 다수설에서는 동산은 인도시에 위험이 이전하고, 부동산의 경우에는 소유권이전등기 또는 인도가 있는 때에 위험이 이전한다고 본다.

현재 학설상의 대립은 결국 부동산에 대한 위험이전의 시기에 국한된 것으로 볼 수 있다. 생각건대 매매의 목적물이 동산이든 부동산이든 매도인의 채무이행이 완료되기 전이더라도 목적물이 인도된 이상 매수인이 사실상 지배하여 이익을 얻는 것이기 때문에 그에 대한 불이익인 위험도 부담하도록 하는 것이 해석함이 타당하고, 나아가 이를 명문화하는 것이 바람직하다고 할 것이다. 나아가 DCFR의 규정뿐만 아니라 비교법적인 관점에서 보더라도 채권자지체뿐만 아니라 운송을 포함한 계약인지 여부, 그리고 소비자계약에 대한 특별규정에 대한 입법을 통해서 위험부담의 시기를 더욱 구체화하려는 추가적인 노력이 요청된다.