성별에 따른 적극적 평등실현조치와 미연방대법원*

Affirmative Action Based on Sex in U.S. Supreme Court

조 홍 석(Hong-Suck CHO)**

미국 연방헌법은 독일 연방헌법 제3조 제2항, 우리 헌법 제11조 제1항 제2문과 같은 성차별을 엄격히 금지하는 명시적 규정이 없다. 미국 연방헌법에는 혼인과 가족생활에 있어서의 양성 평등, 모성보호, 여성의 근로 등과 관련하여 국가의 적극적 조치를 정당화할 수 있는 조항들은 존재하지 않는다. 미국 연방헌법에는 평등권에 관한 일반조항만 존재한다. 다만 동조 제5절은 다음과 같은 규정만이 있을 뿐이다: 연방 의회는 적절한 법률을 제정하여 본 조의 규정을 시행할 권한을 가진다. 연방 의회가 남녀평등을 실현하기 위하여 적극적 조치를 취할 수 있는 유일한 헌법적 근거규정이라고 하겠다. 아울러 독일이나 우리 헌법재판소는 성에 따른 차별이 문제되는 평등권의 침해 뿐 만 아니라 직업의 자유 등 다른 기본권 침해여부를 함께 검토한다. 그러나 미국은 직업의 자유가 연방헌법에 규정되어 있지 않다. 부득이 미국 연방대법원은 ‘마법의 평등조항’을 통해 평등권은 물론 다른 기본권 침해 여부까지도 검토할 수밖에 없었고, 또 없다.

성차별에 대한 심사기준으로서 제기되었던 중간 심사기준의 확립은 Craig v. Boren 결정을 기다려야 했다. Criaig v. Boren사건은 성차별의 경우, 그 심사기준이 중간심사라는 것을 명확히 한 결정이었다. 즉, 성에 관한 차별은 중요한 정부목적에 기여하여야 하고, 그 수단은 정부목적에 실질적으로 관련되어야 한다고 선언한 결정이다. Craig v. Boren결정에서 중간 심사기준이 확립되면서 연방대법원은 중간심사기준을 지속적으로 적용하기 시작하였다. 나아가 연방대법원은 중간심사기준을 여성이 차별받는 경우뿐만 아니라 남성이 차별받는 경우에도 그 적용을 확대하고 있다. 연방대법원은 성을 이유로 하는 적극적 평등실현조치에 대하여 - 성차별의 경우와 마찬가지로 - 중간심사기준을 적용하고 있다. 따라서 여성우호적 법률이 정당화되기 위해서는 첫째, 중요한 정부목적이 존재하여야 하고, 둘째 차별이라는 수단이 목적달성과 밀접한 관련성이 있어야 할 것을 요구하고 있다. 적극적 평등실현 조치와 관련하여서는, ①여성은 ‘경제적으로 의존적’이다. ②여성은 ‘가정과 육아의 중심’이다. ③ 특정직업은 남성의 전유물이다. 아니면 여성의 전유물이다. ④‘여성은 항상 여성 우호적이다’라는 고정관념을 인정하지 않는다. 연방대법원은 과거의 차별(또는 낮은 대표성)에 대한 보상으로서의 적극적 평등실현 조치를 헌법에 반하지 않는다고 결정하였다.